A&R 04/17
Entscheidungen in Leitsätzen
Az.: 4 O 21/17 KfH
UWG § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG, § 3, § 3a, § 5, § 5a Abs. 3 Nr. 2; AMG § 43; ApoG § 11 a
Eine im EU-Ausland ansässige Versandapotheke ohne Betriebserlaubnis in Deutschland, die in Räumlichkeiten in Deutschland nach der Beratung eines Kunden mittels Video Arzneimittel über einen Automaten abgibt, handelt nicht im Rahmen ihrer Versandhandelserlaubnis.
Unter den Begriff des Arzneimittelversandhandles fällt nicht die Abholung von Arzneimitteln von einem Ort, an dem diese gelagert sind und von dem aus der Kunde sie wenige Augenblicke zuvor angefordert hat. Allein der Umstand, dass die Bestellung über ein Videoterminal erfolgt, macht die Abgabe der Arzneimittel nicht zu einer Arzneimittelbestellung über den Versandhandel.
Im Wege des einstweiligen Verfügungsverfahrens macht der Verfügungskläger gegenüber der Verfügungsbeklagten wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche geltend.
Der Verfügungskläger ist Inhaber der B.-Apotheke in Köln und betreibt unter der ULR www.xxx.de eine Online-Versandapotheke, über die Patienten deutschlandweit Arzneimittel beziehen können. Die Verfügungsbeklagte mit Sitz in Heerlen/Niederlanden ist Betreiberin einer Versandapotheke und verfügt über eine niederländische arzneimittelrechtliche Versandhandelserlaubnis.
Mit Vertrag vom 11.05.2016 mietete die Tanimis B.V., die ebenfalls in Heerlen/Niederlanden ihren Sitz hat, die Erdgeschossräume des Gebäudes in der H.-Str. in Hüffenhardt an. Dort befinden sich ein Video- und ein Bezahlterminal. In einem durch eine Tür abgetrennten Nebenraum ist ein Automat zur Ausgabe von Arzneimitteln aufgestellt, dahinter ist das angeschlossene Arzneimittellager untergebracht. Das Arzneimittellager umfasst 8.000 Lagerplätze und ein angeschlossenes Kühlmodul mit einem Fassungsvermögen von bis zu 500 Packungen. Kunden, die in der Zeit vom 19.04.2017 bis zum 21.04.2017 in den vorgenannten Räumen in Hüffenhardt auch verschreibungspflichtige Medikamente hätten erwerben können und in der Zeit vom 26.04.2017 bis 14.06.2017 dort nur nicht verschriebene, nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel erwerben konnten, wurden zunächst im Hauptraum durch eine natürliche Person, den die Verfügungsbeklagte als „Welcome Manager“ bezeichnet, empfangen. Dieser erläuterte den technischen Prozess und war gegebenenfalls behilflich beim Ausfüllen einer Erklärung des Kunden, mit der dessen Kundenkonto beantragt wurde und mit der dieser zustimmte, dass seine Daten erhoben und gespeichert werden. Das in den Gewerberäumen durch eine Tür vom Hauptraum abgetrennte Beratungszimmer ist mit einem Videoterminal (mit großem PC-Bildschirm) ausgestattet, das es dem Kunden ermöglichte, den Videoberater zu sehen und zu hören. Nachdem der „Welcome Manager“ an dem Computer die Beratungsperson im Video-Chat vorgestellt hatte, verließ er das durch eine Tür abgetrennte Beratungszimmer. Der Videoberater, ein(e) Apotheker(in) oder PTA, beriet aus den Räumen der Verfügungsbeklagten in Heerlen, Niederlanden. Nach dem Einscannen der Datenschutzerklärung und der Prüfung auf Vollständigkeit – letzteres erfolgt durch den Videoberater – konnte der Kunde mitteilen, welche nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel (OTC-Produkte) er benötigte oder dass er pharmazeutische Beratung wünschte. Nach einer ggf. gewünschten Beratung gab der Videoberater den gewünschten Artikel in sein System ein und prüfte die Verfügbarkeit in dem Lager in Hüffenhardt. Der Artikel wurde im Falle seiner Verfügbarkeit aus den Niederlanden freigegeben. Anschließend wurde im Wege eines automatisierten Vorgangs ein Artikel aus dem Arzneimittellager entnommen und auf ein Laufband verbracht, welches den Artikel zu dem Ausgabeautomaten beförderte. Danach wurde per Scanner geprüft, ob die Pharmazentralnummer (PZN) auf dem durch den Videoberater freigegebenen Auftrag mit der PZN auf der Packung übereinstimmte. Während sich das Medikament auf dem Förderband befand, fand eine weitere – zweite – Kontrolle in Form einer Sichtkontrolle über das Livebild, das in die Apotheke nach Heerlen gesendet wurde, statt. Der Videoberater kontrollierte, ob die auf dem Band liegende Packung der Packung des Auftrages entsprach (richtiges Medikament in der richtigen Stärke und Packungsgröße). Das Medikament wurde auf dem Förderband weiterbefördert. Dann gab der Videoberater die Bestellung frei und leitet den Bezahlvorgang ein. Der Kunde konnte an einem Bezahlterminal das Arzneimittel per EC-Karte oder in bar bezahlen. Danach wurde der Artikel zum Label-Drucker befördert. Hier wurde die Packung mit einem Label versehen, das neben dem Namen des Kunden auch die Dosieranweisung erhielt. Anschließend erfolgte die Zustellung an den Kunden über einen Ausgabeschacht. Bei einem Testkauf am 02.05.2017 erhielt ein Kunde einen Kassenbeleg, auf dem eine betragsmäßig genau ausgewiesene Ersparnis für das erworbene Medikament ausgewiesen wurde. Dass es sich bei der Ersparnis um die Differenz zwischen der unverbindlichen Preisempfehlung und dem tatsächlich vom Kunden am Automaten in Hüffenhardt bezahlten Preis für das Arzneimittel handelte, wurde nicht erklärt. Sowohl auf der Einverständniserklärung jenes Kunden, als auch auf dem Label und dem Kassenbeleg befand sich der Hinweis: „Versandapotheke DocMorris, Postfach 52098 Aachen“.
In und im Umkreis von 5 Kilometern um Hüffenhardt wird keine Apotheke, für die eine Apothekenbetriebserlaubnis besteht, betrieben.
Die Verfügungsbeklagte besitzt für die Räumlichkeiten in Hüffenhardt keine Apothekenbetriebserlaubnis nach §§ 1, 2 ApoG. Sie führt Einnahmen, die nicht aus dem Verkauf von Medikamenten in Hüffenhardt, sondern aus anderweitigem Verkauf von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln stammen, an den Nacht- und Notdienstfonds ab.
Das Regierungspräsidium Karlsruhe untersagte der Verfügungsbeklagten am 21.04.2017, Arzneimittel, die nicht für den Verkehr außerhalb von Apotheken freigegeben sind, mittels des Automaten in den Räumlichkeiten der H.-Str. in Hüffenhardt in den Verkehr zu bringen und ordnete die sofortige Vollziehbarkeit der Entscheidung an, bezogen auf die Abgabe von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln. Gegen die Entscheidung reichte die Verfügungsbeklagte Anfechtungsklage beim Verwaltungsgericht Karlsruhe ein und stellte einen Eilantrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 VwGO.
Hätte ein Kunde in der Zeit vom 19.04.2017 bis zum 21.04.2017 eine ärztliche Verordnung einscannt, hätte der Videoberater diese anhand der in Deutschland und zusätzlich gemäß der in den Niederlanden geltenden Beratungsstandards überprüft. Insbesondere hätte der Videoberater die Verordnung auf Plausibilität und Gültigkeit hin überprüft und weitere Medikationen abgefragt, um eine Wechselwirkungsprüfung vornehmen zu können. Das eingescannte Originalrezept wäre in einen Tresor gefallen und täglich zum Sitz der Verfügungsbeklagten befördert worden. Bei gesetzlich krankenversicherten Kunden hätte dann der Ab- rechnungsweg begonnen; Privatpatienten hätten einen abgezeichneten Scan des Rezepts zurückgesandt erhalten und wären so in die Lage versetzt worden, Ansprüche gegenüber der Versicherung geltend zu machen.
Mit Schreiben vom 22.05.2017 forderte der Verfügungskläger die Verfügungsbeklagte auf, bis zum 26.05.2017 zu erklären, dass die Verfügungsbeklagte die vorbeschriebenen Handlungen unterlässt.
Eine Erklärung gab die Verfügungsbeklagte nicht ab.
Auf Antrag des Landesapothekerverbands Baden-Württemberg e.V. wurde es der Verfügungsbeklagten mit Urteil des Landgerichts Mosbach vom 14.06.2016 verboten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs, in Hüffenhardt, …, apothekenpflichtige und/oder verschreibungspflichtige Arzneimittel, die sich zum Zeitpunkt der Initiierung des Abgabevorgangs durch die Verfügungsbeklagte nicht körperlich in den Räumen befinden, die von der Apothekenbetriebserlaubnis der Verfügungsbeklagten in den Niederlanden umfasst sind, an Patienten abzugeben. Außerdem wurde der Verfügungsbeklagten für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld bis zu 250.000 €‚ ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht. Noch am Tag der Urteilsverkündung wurde die Medikamentenausgabe in Hüffenhardt eingestellt.
Die Verfügungsbeklagte nahm den Eilantrag vor dem Verwaltungsgericht am 20.06.2017 zurück.
Der Verfügungskläger ist der Auffassung, dass die Verfügungsbeklagte in mehrfacher Hinsicht wettbewerbswidrig handle.
Dem Verfügungskläger stünden Unterlassungsansprüche zu, gemäß §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, 3a UWG i.V.m. § 43 Abs. 1 AMG und §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, 3 Abs. 1, 5, 5a UWG.
Der Verfügungskläger stehe in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis zur Verfügungsbeklagten, weil tatsächlich Bereitschaft bestehe, nach Hüffenhardt zu liefern und er hierzu nach § 11a Nr. 3b ApoG verpflichtet sei. Die Verfügungsbeklagte, die in den Niederlanden keine Präsenzapotheke betreibe, verstoße gegen § 42 Abs. 1 Satz 1 AMG, denn sie bringe aus Räumlichkeiten in Hüffenhardt berufs- und gewerbsmäßig Arzneimittel für den Endverbraucher in den Verkehr, ohne dass diese Räumlichkeiten von einer Apothekenbetriebserlaubnis umfasst seien (pharmazeutische Tätigkeit und Nichtvorlage einer Apothekenbetriebserlaubnis für die Räume in Hüffenhardt sind unstreitig). Der Begriff des Inverkehrbringens erfasse sowohl die durch die Verfügungsbeklagte erfolgte Lagerung der Medikamente in den Räumlichkeiten in Hüffenhardt als auch deren Abgabe an den Kunden. Die Abgabe von Medikamenten aus dem Automaten in Hüffenhardt stelle keinen Versandhandel dar, denn sowohl die Bestellung als auch die Abgabe geschähen unmittelbar aufeinander folgend vor Ort. Der Kundenkreis sei im Wesentlichen auf die Anwohner Hüffenhardts beschränkt. Auf die nieder- ländische Versandhandelserlaubnis könne sich die Verfügungsbeklagte ohnehin nicht berufen, da sie – insoweit unstreitig – ausschließlich in Deutschland zugelassene Arzneimittel anbiete, die sie von einem deutschen Pharmahändler beziehe. Es bedürfe einer nach dem deutschen Recht vorgesehenen Erlaubnis für die Lagerung der Arzneimittel in Hüffenhardt.
Außerdem handele die Verfügungsbeklagte irreführend gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG bzw. § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG, weil sie auf sämtlichen Belegen, die sie dem Kunden in Hüffenhardt zur Verfügung stelle, ausschließlich eine Postfachadresse in Aachen angebe. Sie suggeriere damit, sie sei ein in Deutschland ansässiges Unternehmen.
Ferner werbe die Verfügungsbeklagte auf dem von ihr ausgestellten Kassenbeleg irreführend mit einer Ersparnis, ohne anzugeben, dass es sich bei dem Vergleichspreis um den UVP/AVP handele – insoweit unstreitig – und nicht, wie vom Kunden angenommen, um den zuvor von ihr verlangten Preis.
Ein Verfügungsgrund liege vor. Dem Verfügungskläger sei erst nach Durchführung eines Testkaufs am 02.05.2017 eine rechtliche Prüfung der beschriebenen Vorgänge möglich gewesen.
Der Verfügungskläger beantragt:
1. Die Antragsgegnerin wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250000,00 und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs
1.1 Apothekenpflichtige Arzneimittel in Deutschland zu lagern, um diese über einen Arzneimittel-Abgabeautomaten zum Zwecke der Abgabe der Arzneimittel an einen sich im Nebenraum befindlichen Kunden zu transportieren, sodass der Kunde, der in diesem Nebenraum mittels eines Video-Chats beraten worden ist, die Arzneimittel im unmittelbarem Anschluss an die Bestellung und Beratung die Arzneimittel mitnehmen kann, wie geschehen am 02. Mai 2017 in Hüffenhardt, sofern hierfür keine Apothekenbetriebserlaubnis gem. § 1 Abs. 2 ApoG vorliegt;
1.2 .Apothekenpflichtige Arzneimittel in Deutschland über einen Arzneimittel- Abgabeautomaten an einen Kunden abzugeben, wobei die Arzneimittel zuvor in einem Nebenraum gelagert worden waren und dann zum Zwecke der Abgabe der Arzneimittel an den sich im Nebenraum befindlichen Kunden transportiert werden, sodass der Kun- de, nachdem er in diesem Nebenraum mittels eines Video-Chats beraten worden war, die Arzneimittel im unmittelbarem Anschluss an die Bestellung und Beratung die Arzneimittel mitnehmen kann, wie geschehen am 02. Mai 2017 in Hüffenhardt, sofern hier- für keine Apothekenbetriebserlaubnis gem. § 1 Abs. 2 ApoG vorliegt;
1.3 Kunden beim Erwerb von Arzneimitteln die Identität, insbesondere die vollständige Anschrift Ihres Unternehmens vorzuenthalten, wenn dies geschieht wie am 02. Mai 2017 in Hüffenhardt.
1.4 mit Preisersparnissen bei der Abgabe apothekenpflichtiger Arzneimittel zu werben, ohne anzugeben, auf welchen Vergleichspreis sich die angezeigte Ersparnis bezieht.
Die Verfügungsbeklagte beantragt, den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Die Verfügungsbeklagte behauptet, dass sie eine Präsenzapotheke in den Niederlanden betreibe, zu der die Öffentlichkeit ungehinderten Zugang habe. Ihr sei es nach deutschem Recht erlaubt, im Wege des Versandhandels auch Kunden mit Sitz in Deutschland mit Arzneimitteln zu versorgen. Der Verfügungskläger stehe mit der Verfügungsklägerin nicht in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis. Die Verfügungsbeklagte bestreitet, dass der Verfügungskläger in relevanter Weise Endabnehmerkreise in Hüffenhardt bediene und jemals bedient habe.
Die Terminals, der Ausgabeautomat und die Lagerfläche in den streitgegenständlichen Räumen in Hüffenhardt gehörten dem niederländischen Unternehmen Tanimis B.V. Diese Unternehmen habe die Lagerung gemäß § 67 Abs. 1 Satz 1 AMG beim Regierungspräsidium Karlsruhe angezeigt. Die Medikamente, die in dem Arzneimittellager vorrätig gehalten würden, liefere ein Arzneimittelgroßhändler mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland, der über eine Großhandelserlaubnis nach 52a AMG verfüge, zunächst an den Sitz der Verfügungsbeklagten und von dort, nach Durchführung einer stichprobenartigen (Sinnes-)Prüfung, nach Hüffenhardt. Das Eigentum des Arzneimittelgroßhändlers an diesen Medikamenten gehe erst mit dem Aufdruck des Labels auf die Arzneimittelpackung auf die Verfügungsbeklagte über, die das Medikament im unmittelbaren Anschluss an die Kunden übereigne. Auf Wunsch könnte der Kunde die PC-Kamera des Videoterminals ausschalten, so dass dieser nicht von dem Videoberater gesehen, sondern nur gehört werden könne.
In den Geschäftsräumen in Hüffenhardt werde ein Arzneimittelversand angeboten. Der Begriff des Versandes und des Versandhandels gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 a AMG setze nicht voraus, dass die Ware individuell an die Anschrift des Empfängers zugestellt werde. Vielmehr umfasse der Begriff auch die Auslieferung der bestellten Ware über eine Abholstation. Unter den weiten Wortsinn des Versandhandels falle auch der streitgegenständliche Versand von Arzneimitteln aufgrund einer Videoberatung und durch anschließende Arzneimittelabgabe. Versandhandel sei in einer negativen Abgrenzung vom Einzelhandel zu definieren. Im Einzelhandel suche der Kunde sich ein Produkt seiner Wahl unmittelbar vor Ort aus und bezahle dieses direkt an der Kasse. Dies geschehe ohne Nutzung anderer Vertriebsformen, wie insbesondere dem Internet. Sobald der Bestellvorgang aber nicht mehr nur direkt vor Ort erfolge, sondern insbesondere über das Internet, liege kein Einzelhandel mehr vor, sondern vielmehr eine Form des Versandhandels. Der Schwerpunkt des streitgegenständlichen Vorgangs liege in der elektronischen Bestellung über das Internet, die im Anschluss nach mehreren Sicherheitskontrollen zur direkten Zusendung an den Kunden freigegeben werde. Die Veranlassung der Übergabe an den Kunden erfolge durch den Apotheker in den niederländischen Apothekenräumen, der den gesamten pharmazeutischen – und damit relevanten – Prozess steuere. Dass sich währenddessen das Arzneimittel nicht in den Apothekenräumlichkeiten befinde, sondern in dem Arzneimittellager in Hüffenhardt, stelle den Charakter als Versandhandel nicht in Frage. Das in § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG geregelte Verbot der Abgabe apothekenpflichtiger Arzneimittel außerhalb von Apotheken erfasse nur solche Formen des Versandhandels, für die eine deutsche Erlaubnis nach § 11a ApoG erforderlich sei. Dies sei beim Versandhandel durch die Verfügungsbeklagte, die über eine niederländische Apothekenerlaubnis mit Berechtigung zum Versandhandel verfüge, nicht der Fall. Mit dem klassischen Einzelhandel in einer Präsenzapotheke habe die Arzneimittelabgabe in Hüffenhardt nichts mehr zu tun. Ob der Versand und die Zustellung durch einen Postdienstleister oder durch einen technischen Vorgang ausgelöst und durchgeführt werde, könne dabei keine Rolle spielen. Der nachfolgende Versand des Produkts werde hier lediglich – räumlich wie zeitlich – so weit wie möglich abgekürzt. Im Fall von (Versand-)Apotheken gelte, dass die traditionellen Apotheken grundsätzlich besser als Versandapotheken in der Lage seien, Patienten durch ihr Personal vor Ort individuell zu beraten und eine Notfallversorgung mit Arzneimitteln sicherzustellen. Versandapotheken seien dadurch massiv benachteiligt. Die enge Auslegung des Versandbegriffs würde die Versandapotheke in der Warenverkehrsfreiheit unangemessen beschränken und sei nicht unionsrechtskonform.
Inzwischen weise die Verfügungsbeklagte auf den Kassenbelegen ausdrücklich auf Folgen- des hin: Eine Geschäftsbeziehung kommt ausschließlich mit DocMorris N.V. zustande. Darüber hinaus nenne die Verfügungsbeklagte auf den Kassenbelegen ihre vollständige niederländische Postanschrift. Eine Irreführung über die Unternehmensidentität habe nie stattgefunden, denn der situationsadäquat aufmerksame und durchschnittlich informierte Kunde wisse, dass Kommunikationsadressen im Versandhandelsgeschäft nicht zwangsläufig mit dem jeweiligen Unternehmenssitz identisch sein müssten.
Die Unterlassungsanträge zu Ziff. 1.3 und 1.4 seien zu weitgehend und deshalb unbegründet. Charakteristisch für die beanstandete geschäftlich Handlung sei, dass die betreffenden Angaben im Text des Kassenbelegs im Rahmen der Arzneimittelabgabe über Bestellterminals, wie sie in Hüffenhardt anzutreffen seien, in Betracht komme.
Die Anträge auf Erlass der einstweiligen Verfügung seien auch deshalb zurückzuweisen, weil nicht drohe, dass die Verfügungsbeklagte trotz des Urteils des Landgerichts Mosbach vom 14.06.2017 Medikamente über Ausgabeautomaten abgebe. Zudem sei der Verfügungsbeklagten bereits durch das Regierungspräsidiums Karlsruhe untersagt worden, apotheken- pflichtige Arzneimittel mittels Ausgabeautomaten in den Räumlichkeiten in Hüffenhardt in den Verkehr zu bringen. Zumindest sei die Verfügungsklägerin durch die angeordnete sofortige Vollziehbarkeit bereits geschützt. Außerdem habe der Verfügungskläger erst am 30.05.2017 den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung eingereicht, obwohl ihm aus der Berichterstattung seit Eröffnung der Medikamentenabgabestelle Mitte April 2017 der Sachverhalt bekannt gewesen sein müsste.
Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 21.06.2017 Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist nach §§ 835, 840 ZPO zulässig und auch begründet.
I.
Dem Verfügungskläger steht gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG i.V.m. §§ 3, 3a UWG i.V.m. § 43 AMG, § 11 a ApoG gegen die Verfügungsbeklagte der in Klageantrag Ziff. 1.2. geltend gemachten Unterlassungsanspruch zu.
1. Der Verfügungskläger ist aktivlegitimiert. Nach der Legaldefinition in § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG ist Mitbewerber jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfolger von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht.
Die Parteien bieten Arzneimittel jeweils als Unternehmer i. S. v. § 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG im Rahmen ihrer gewerblichen Tätigkeit (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG) an. Geht es, wie vorliegend, um den Absatzwettbewerb, so ist ein konkretes Wettbewerbsverhältnis zwischen Unternehmen jedenfalls dann anzunehmen, wenn sie die gleichen oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Abnehmerkreises abzusetzen versuchen mit der Folge, dass die beanstandete Wettbewerbshandlung das andere Unternehmen – den Mitbewerber – beeinträchtigen, d.h. ihn in seinem Absatz behindern oder stören kann. Zwischen den Vorteilen, die ein Unternehmer durch eine Maßnahme für sein Unternehmen zu erreichen sucht, und den Nachteilen, die ein anderer dadurch erleidet, muss eine Wechselbeziehung dergestalt bestehen, dass der eigene Wettbewerb gefördert und der fremde Wettbewerb beeinträchtigt werden kann. Eine konkrete Beeinträchtigungsmöglichkeit ist nur dann gegeben, wenn die Beteiligten auf demselben sachlich, räumlich und zeitlich relevanten Markt tätig sind oder sich dort zumindest betätigen wollen. Im Interesse eines wirksamen Individualschutzes sind an das Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses keine hohen Anforderungen zu stellen.
Dies zugrunde gelegt, lässt sich ein Wettbewerbsverhältnis nicht deswegen verneinen, weil der Verfügungskläger (noch) keine Arzneimittel an die Bürger Hüffenhardts versandt haben soll. Maßgebend ist, dass sowohl der Verfügungskläger als auch die Verfügungsbeklagte Betreiber von Versandhandelsapotheken sind und beide Unternehmen beabsichtigen, Medikamente an Besteller aus Deutschland, gleichgültig aus welchem Ort diese stammen, zu versenden.
2. Der Verstoß gegen § 43 AMG erfüllt den Tatbestand von §§ 3, 3a UWG, da es sich bei produktbezogenen Vertriebsverboten und Beschränkungen um Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 3a UWG handelt.
Die von der Verfügungsbeklagten in Hüffenhardt praktizierte Abgabe von apothekenpflichtigen Arzneimitteln und die von der Verfügungsbeklagten beabsichtigte Abgabe von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln – für den Fall, dass ihrer Anfechtungsklage gegen die Anordnung des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 21.04.2017 stattgegeben wird – stellt sich als unzulässige Abgabe von Arzneimitteln im Sinne von § 43 AMG dar.
Nach § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG dürfen Arzneimittel, die nicht für den Verkehr außerhalb der Apotheke freigegeben sind, außer in den Fällen des § 47 AMG berufs- oder gewerbsmäßig für den Endverbrauch nur in Apotheken und ohne behördliche Erlaubnis nicht im Wege des Versandes in den Verkehr gebracht werden. Durch die Abgabe von Arzneimittels an Endkunden hat die Verfügungsbeklagte Arzneimittel in den Verkehr gebracht (§ 4 Abs. 17 AMG), da sie dem Kunden den Besitz im Sinne einer Übertragung der tatsächlichen Verfügungsgewalt einräumt. Nach Auffassung des erkennenden Gerichts geschieht dies jedoch nicht im Wege des Versandes.
Zwar setzt der Begriff des Versandes und Versandhandels (§ 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 a AMG) nicht voraus, dass die Ware individuell an die Anschrift des Empfängers zugestellt wird. Nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 13.03.2008, Az.: 3 C 27/07, zitiert nach juris, umfasst der Begriff des Versandes und des Versandhandels auch die Auslieferung der Ware über eine Abholstation. Das Bundesverwaltungsgericht hat dies mit einem weiten Versandhandelsbegriff begründet, da eines der wichtigsten mit der Freigabe des Versandhandels verfolgten Ziele die Erschließung von Einsparpotentialen gewesen sei. Auch habe der Gesetzgeber beabsichtigt, einen Service mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln entsprechend den individuellen Bedürfnissen der Kunden zu ermöglichen. Dies rechtfertige es, dass die Kunden, die aus beruflichen und privaten Gründen zu normalen Zustellzeiten zu einer Entgegennahme der bestellten Ware nicht in der Lage seien, diese an einem selbst gewählten Zeitpunkt an einer leicht erreichbaren Stelle abholen können. Unter den weit auszulegenden Begriff des Versandhandles fällt jedoch nicht die Abholung von Arzneimitteln von einem Ort, wo diese gelagert sind und von dem aus die Kunden sie wenige Augenblicke zuvor angefordert hatten. Allein der Umstand, dass die Bestellung über ein Videoterminal erfolgt, macht die Abgabe der Arzneimittel im konkreten Fall nicht zur einer Arzneimittelbestellung über den Versandhandel. Denn beim Versandhandel ist sich der Kunde bewusst, dass er einige Zeit auf den Erhalt des Bestellten warten muss, während der Kunde, der die Medikamentenausgabestelle in Hüffenhardt aufsucht, beabsichtigt, das Medikament, wie bei einer zugelassenen Präsenzapotheke, unmittelbar nach dem Bestellvorgang direkt zu erhalten, weil er davon ausgeht, dass es dort bereitgehalten wird. Außerdem ist, wie bei einer Präsenzapotheke, der Kundenkreis der Abgabestelle in Hüffenhardt örtlich eingeschränkt, während den Versandhandel die regelmäßig jedermann zur Verfügung stehende Bestellmöglichkeit auszeichnet.
Auch bedeutet die weite Auslegung des Versandhandelsbegriffs nicht, dass das Gesetz jede beliebige Form des Arzneimittelvertriebs zulässt. § 43 Abs. 1 AMG verweist diesbezüglich auf das Apothekengesetz, das in § 11 a Regelungen zur Durchführung des Versandes enthält. Danach hat der Versand aus einer öffentlichen Apotheke nach den dafür geltenden Vorschriften zu erfolgen. Eine Apotheke der Verfügungsbeklagten befindet sich allenfalls in Heerlen/Niederlanden, während sich die von den Kunden jeweils konkret angeforderten Medikamente in Hüffenhardt befinden, einem Ort, der ca. 350 km von Heerlen entfernt liegt.
II.
Aus den vorangegangenen Ausführungen folgt auch, dass dem Verfügungskläger gegen die Verfügungsbeklagte der in Klageantrag Ziff. 1.1. geltend gemachten Unterlassungsanspruch zusteht, gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG i.V.m. §§ 3, 3a UWG i.V.m. § 43 AMG, § 11 a ApoG. Ein Versandhandel liegt jedoch nicht vor und für die Gewerberäume in Hüffenhardt fehlt der Verfügungsbeklagten die Apothekenbetriebserlaubnis.
Die Verfügungsbeklagte kann auch nicht damit gehört werden, dass nicht sie die Handlung des Einlagerns vorgenommen habe. Zwar behauptet sie, dass die Tanimis B.V. Eigentümerin des Lagers sei, dieses Unternehmen die Lagerung gemäß § 67 Abs. 1 Satz 1 AMG beim Regierungspräsidium Karlsruhe angezeigt habe und die im Lager befindlichen Medikamente einem Arzneimittelgroßhändler mit Sitz in Deutschland, der über eine Großhandelserlaubnis nach § 52a AMG verfüge, so lange gehörten, bis das Label auf dem vom Automaten auszugebenden Medikament aufgedruckt sei. Jedoch ist zu berücksichtigen, dass sowohl die Verfügungsbeklagte als auch die T. B.V. ihre Geschäftssitze in der A.allee in Heerlen, Niederlande haben und beide Unternehmen (auch) vertreten werden durch die Herrn Olaf Heinrich und Michael Veigl. Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass beide Unternehmen im Zusammenhang mit der Medikamentenabgabe in Hüffenhardt bewusst und gewollt zusammenwirken. Es ist die Verfügungsbeklagte, die das gegenständliche Geschäftsmodell selbst ins Werk gesetzt hat.
III.
Des Weiteren steht dem Verfügungskläger gegen die Verfügungsbeklagte der in Klageantrag Ziff. 1.3. geltend gemachten Unterlassungsanspruch zu, gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG i.V.m. §§ 3, 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG.
1. Gemäß § 5a Abs. 2 UWG handelt unlauter, wer im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände dem Verbraucher eine wesentliche Information vorenthält, die der Verbraucher je nach den Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, und deren Vorenthalten geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. In § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG wird die vorgenannten Vorschrift dahingehend präzisiert, dass, wenn Waren unter Hinweis auf deren Merkmale und Preis in einer dem verwendeten Kommunikationsmittel angemessenen Weise so angeboten werden, dass ein durchschnittlicher Verbraucher das Geschäft abschließen kann, Informationen über die Identität und Anschrift des Unternehmers als wesentlich im Sinne des § 5a Abs.2 UWG gelten. Denn für eine informationsgeleitete geschäftliche Entscheidung muss der Verbraucher wissen, wer sein Vertragspartner wird und wie er ihn zumindest räumlich und brieflich, auch im Falle der Rechtsverfolgung, erreichen kann. Dies ist vorliegend nicht geschehen. Unter Anschrift ist die geographische Adresse zu verstehen, also in Deutschland Postleitzahl, Ort, Straße und Hausnummer (Köhler/Bornkamm, 35. Auflage 2017, § 5a Rn. 4.34). Unstreitig ist, dass jedenfalls am 02.05.2017 weder auf dem Beleg über die Abgabe der Einverständniserklärung noch auf dem Label, mit der die Verpackung des auszugebenden Medikaments versehen wurde und auch nicht auf dem Kassenbeleg die Anschrift der Verfügungsbeklagten in den Niederlanden angegeben worden war sondern nur das Postfach „ 52098 Aachen“.
2. Die Verfügungsbeklagte kann nicht damit gehört werden, dass sie auf den Belegen zwischenzeitlich ihre Anschrift in den Niederlanden angegeben habe. Die schlichte Aufgabe der wettbewerbswidrigen Handlung lässt die Wiederholungsgefahr nicht entfallen; vielmehr kann die Gefahr regelmäßig nur durch die – von der Verfügungsbeklagten hier verweigerte – Abgabe einer strafbewährten Unterlassungserklärung beseitigt werden (OLG Celle, Urteil vom 23.03.2017, Aktenzeichen: 13 U 158/16, zitiert nach juris).
IV.
Schließlich steht der in Klageantrag Ziff. 1.4. geltend gemachten Unterlassungsanspruch dem Verfügungskläger gegen die Verfügungsbeklagte zu, gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG i.V.m. §§ 3, 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 UWG.
1. Eine geschäftliche Handlung ist gemäß § 5 Abs. 1. Satz 2 Nr. 2 UWG irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird. Bei der Werbung mit Ersparnissen ohne Angabe eines Vergleichspreises muss sich aus der Werbung klar und deutlich ergeben, worauf sich die Ersparnis bezieht (BGH, Urteil vom 17. März 2011 – I ZR 81/09, GRUR 2011, 1151). Denn aus Sicht der maßgeblichen Verbraucher berechnete sich die Ersparnis aus der Differenz des zu bezahlenden zu dem früher vom Werbenden geforderten Preis (BGH GRUR 2016, 521-523) und nicht, wie vorliegend, aus der Differenz des zu bezahlenden Preises zu dem UVP/AVP.
2. Im Übrigen wird auf die Ausführungen unter Ziff. III. 2. Bezug genommen.
V.
Ein Verfügungsgrund ist gegeben. Dieser ergibt sich aus § 12 Abs. 2 UWG. Danach besteht in Wettbewerbssachen eine tatsächliche Vermutung der Dringlichkeit. Diese ist vorliegend nicht widerlegt. Im Gegenteil: Das Regierungspräsidium Karlsruhe hatte der Verfügungsbe- klagten am 21.04.2017 untersagt, Arzneimittel, die nicht für den Verkehr außerhalb von Apo- theken freigegeben sind, mittels des Automaten in den Räumlichkeiten der Hauptstraße 45 in Hüffenhardt in den Verkehr zu bringen und die sofortige Vollziehbarkeit der Entscheidung bezogen auf die Abgabe von verschreibungspflichtigen Arzneimittel angeordnet. Die Verfü- gungsbeklagte hat dennoch zunächst weiterhin nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel über das Terminal in Hüffenhardt an Kunden abgegeben. Die Verfügungsklägerin ist mithin durch die nicht bestandskräftige Entscheidung des Regierungspräsidiums, gegen die die Verfügungsbeklagte ohnehin Anfechtungsklage eingereicht hat, aktuell nicht vor (drohenden) Wettbewerbsverstößen geschützt. Dasselbe gilt hinsichtlich des nicht rechtskräftigen Urteils des Landgerichts Mosbach vom 14.06.2017, das nicht der Verfügungskläger sondern der Landesapothekerverband e.V. erwirkt hat. Der Bundesgerichtshof hat entscheiden, dass selbst ein Urteil im Hauptsacheverfahren die Wiederholungsgefahr im Verhältnis zu Dritten nur beseitigt, wenn es rechtskräftig ist und der Titelschuldner sich gegenüber dem gegen ihn vorgehenden anderen Gläubiger auf den durch den Titel bewirkten Wegfall der Wiederholungsgefahr beruft und diesen damit als Streiterledigungsgrund anerkennt (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 – I ZR 160/00, GRUR 2003, 450, 452). Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht erfüllt. Die Dringlichkeitsvermutung ist auch nicht widerlegt, weil der Verfügungskläger den streitgegenständlichen Antrag am 29.05.2017 bei Gericht einreichte. Die Verfügungsbeklagte hat eine frühere als die zugestandene, konkrete Kenntnis des Verfügungsklägers vom behaupteten Wettbewerbsverstoß (Testkauf am 02.05.2017) nicht glaubhaft gemacht. Eine allgemeine Marktbeobachtungspflicht bestand für den Verfügungskläger nicht.
V.
Die Androhung von Ordnungsmitteln beruht auf § 890 ZPO.
VI.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.